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Duas empresas do Rio Grande do Sul conseguiram decisões judiciais que permitem que elas paguem o PIS e a Cofins sem a inclusão do ICMS na base de cálculo dessas contribuições. A decisão, do desembargador Catão Alves, do Tribunal Regional Federal (TRF) da 1ª Região, que reúne o Distrito Federal e 13 Estados do país, é estratégica porque as empresas contribuintes têm sede no Sul do país. As gaúchas ingressaram com as ações na Justiça da 1ª Região, onde o posicionamento é a favor da exclusão do ICMS, porque o TRF da 4ª Região, que tem jurisdição nos Rio Grande do Sul, Paraná e Santa Catarina, vem se posicionando de forma contrária ao contribuinte.

O advogado que representou as empresas, Rafael Pandolfo, do escritório Rafael Pandolfo Advogados Associados, explica que entrou com uma ação de repetição de indébito condenatória com pedido de tutela antecipada para que o fisco deixasse de cobrar o PIS e a Cofins com o ICMS na base de cálculo de ambas as contribuições e devolvesse o que já havia sido pago. "Nesse caso, não cabia entrar com mandado de segurança, que deve ser impetrado contra a autoridade coatora da região do contribuinte", explica Pandolfo. "Mas a Constituição Federal permite que o contribuinte entre com ação contra a União em juízo do Distrito Federal", diz.

Nas decisões, dadas em agravos de instrumento, o desembargador admite que vinha decidindo a favor da manutenção do ICMS na base de cálculo do PIS e da Cofins porque o ICMS compõe a receita bruta das empresas, mas reconsiderou a questão por ela estar pendente de decisão no Supremo Tribunal Federal (STF).

Pandolfo acredita que as demais empresas deverão correr para entrar com ações semelhantes. Isso porque, ao julgar inconstitucional o prazo de dez anos para que o fisco cobre contribuições previdenciárias devidas pelos contribuintes, em junho deste ano, o Supremo decidiu "modular" os efeitos da decisão, transformada na Súmula Vinculante nº 8. Ou seja, decidiu que os contribuintes que ainda não haviam ajuizado ações para obter o direito retroativo não poderiam mais fazê-lo. "Os contribuintes estão com medo de que o Supremo repita esse entendimento ao julgar a ação que discute a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da Cofins", explica o advogado.

O tributarista do escritório Pinheiro Neto Advogados, Luiz Roberto Peroba Barbosa, afirma que o contribuinte de determinada região da Justiça Federal que quiser ingressar com uma ação diretamente no Distrito Federal deve ajuizar necessariamente algum tipo de ação ordinária e não um mandado de segurança. Peroba alerta ainda que se o julgamento da ação ordinária em Brasília for desfavorável ao contribuinte, ele terá que pagar as verbas de sucumbêmcia, que são os honorários da parte contraria em valor equivalente a até 20% do montante envolvido. "Por isso, geralmente não recomendo o ingresso de ação ordinária no Distrito Federal, exceto se for o caso de uma questão específica e não um tema que deverá ser decidido em breve pelo Supremo", afirma o tributarista. Quando é ajuizado um mandado de segurança e o contribuinte perde a causa, não precisa pagar sucumbência.

Já o advogado tributarista Luiz Rogério Sawaya Batista, do Nunes e Sawaya Advogados, afirma que raramente ajuiza as ações de clientes paulistas no TRF da 1ª Região. "Opto por ingressar a ação judicial diretamente no Distrito Federal em alguns poucos casos. Mas o grande motivo é o acúmulo de processos na 3ª Região, que muitas vezes emperra o tribunal", explica. O advogado afirma que atualmente há três processos de clientes paulistas do Nunes e Sawaya Advogados em tramitação no Distrito Federal. "Um deles pede a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da Cofins. Aguardamos o julgamento", diz.

Fonte: Valor Econômico

Associação Paulista de Estudos Tributários, 13/8/2008  15:47:07